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Desde hace mucho tiempo, al objeto de no soportar estructuras laborales muy grandes, etc, se va dando cada vez más, el fenómeno de la subcontratación, para la realización de servicios o complementos de todo tipo.

El problema que surge, es en diferenciar lo que es la subcontratación de trabajadores con una cesión ilegal de trabajadores, donde se ha de conocer los matices y diferencias para no incurrir en ello.

Tenemos que la cesión ilegal de trabajadores viene regulada en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, extendiendo lo siguiente, “La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan."

Así, se puede contemplar la cesión ilegal de trabajadores en los casos en que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

• Primera, que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
• Segunda, que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
• Tercera, que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
• Cuarta, que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Siendo por lo tanto que, la principal diferencia entre contratar a un trabajador o cederlo de forma ilegal, es que, en el caso de la contratación, es la empresa quien tiene su propia organización, mantiene el control y dirección de la actividad, utiliza sus propios medios de producción.

Cuando un tribunal decreta que ha existido cesión ilegal, traerá como consecuencia que, los trabajadores afectados optarán entre, ser considerados automáticamente indefinidos en la empresa de origen (cedente) o en la destinataria (cesionaria), computándose la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal si se opta por la cesionaria, y en lo referido a la sanción, podrá ser sancionada de conformidad con los artículos 8 y 18 de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social (LISOS), y siendo susceptible también de derivar en responsabilidades penales.

Y finalmente y en lo que respecta a las responsabilidades con Hacienda y la Seguridad Social, tanto cedente como cesionario deberán responder solidariamente de las obligaciones, siendo la responsabilidad a la que se refiere el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores extensible tanto a las deudas salariales de los trabajadores, como a las cuotas y prestaciones de Seguridad Social que se hayan devengado durante el transcurso de la cesión ilegal.

A este respecto, la doctrina el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, viene estableciendo que, ”la subcontratación de trabajadores será fraudulenta cuando la empresa principal conserve en todo momento la mayor parte de la organización y gestión de la actividad contratada observando cesión ilegal de trabajadores cuando la principal conserva el dominio sobre la organización de la actividad.

Marca por tanto como determinante de cesión ilegal el poder probar que la verdadera gestión y organización del trabajo se llevaba a cabo desde la empresa principal, en el momento en que ésta era quien realmente organizaba la ejecución del servicio subcontratado en sus instalaciones.

El procedimiento de Coordinación de Actividades empresariales es importante a la hora de determinar el tipo de relación, y por ello, y en su virtud, el empresario principal debe actuar conforme al RD171/2004.

Tomas Rosser